法院如何處理建設(shè)工程施工合同案件反訴（或抗辯）程序中的發(fā)包人質(zhì)量索賠問題-張家口建筑工程集團有限公司與北京玫而美時裝有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2020)京民終80號】
一、裁判要旨
（一）建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（二）發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
（三）對于發(fā)包人認(rèn)為工程質(zhì)量不合格拒絕支付工程價款的抗辯，法院認(rèn)為案涉工程經(jīng)鑒定雖存在部分質(zhì)量問題但均可修復(fù)，且發(fā)包人和承包人已喪失相互信任的基礎(chǔ)，在客觀上也不具備由承包人承擔(dān)加固和修復(fù)工作的可能性，經(jīng)鑒定機構(gòu)制定加固和修復(fù)方案，確定修復(fù)費用，法院認(rèn)為在承包人承擔(dān)責(zé)任范圍內(nèi)的修復(fù)費用之后，應(yīng)當(dāng)視為其已完成修復(fù)工作，對發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由不予支付工程款的抗辯不予支持。
二、案情簡介
上訴人：（一審原告、反訴被告）：張家口建筑工程集團有限公司
上訴人：（一審被告、反訴原告）：北京玫而美時裝有限責(zé)任公司
（一）雙方簽訂合同的有關(guān)事實。
2014年12月21日，玫而美公司（發(fā)包人）與張家口建工集團（承包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：第一部分合同協(xié)議書：一、工程概況工程名稱：1#生產(chǎn)科研樓等7項（玫而美時裝科研生產(chǎn)基地項目）。施工工程地點：昌平區(qū)沙河鎮(zhèn)松蘭堡村。工程內(nèi)容：1#生產(chǎn)科研樓等7項（玫而美時裝科研生產(chǎn)基地項目）施工，建筑面積42209平方米，包括施工圖紙范圍內(nèi)的地基基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、裝修、電氣、給排水、消防、通風(fēng)空調(diào)、室外工程等全部工程。資金來源：自籌。二、工程承包范圍：施工圖紙范圍內(nèi)的地基基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、裝修、電氣、給排水、消防、通風(fēng)空調(diào)、室外工程等全部工程。三、合同工期計劃開工日期：2014年12月20日。計劃竣工日期2016年4月28日。工期總?cè)諝v天數(shù)496天，自監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期起算。五、合同形式：本合同采用固定單價合同形式。六、簽約合同價：161420612元?！诙糠滞ㄓ煤贤瑮l款：1.8轉(zhuǎn)讓：除合同另有約定外，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意，一方當(dāng)事人不得將合同權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，也不得全部或部分轉(zhuǎn)移合同義務(wù)?！?.3.1承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉(zhuǎn)包給第三人。4.3.2承包人不得將工程主體、關(guān)鍵性工作分包給第三人。除專用合同條款另有約定外，未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將工程的其他部分或工作分包給第三人?！?1.5由于承包人原因，未能按合同進度計劃完成工作，或監(jiān)理人認(rèn)為承包人施工進度不能滿足合同工期要求的，承包人應(yīng)采取措施加快進度，并承擔(dān)加快進度所增加的費用。由于承包人原因造成工期延誤，承包人應(yīng)支付逾期竣工違約金。逾期竣工違約金的計算方法在專用合同條款中約定。承包人支付逾期竣工違約金，不免除承包人完成工程及修補缺陷的義務(wù)。……22.1.1承包人違約的情形。在合同履行過程中發(fā)生的下列情況，屬承包人違約：（1）承包人違反第1.8款或第4.3款的約定，私自將合同的全部或部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其他人，或私自將合同的全部或部分義務(wù)轉(zhuǎn)移給其他人；（2）承包人違反第5.3款或第6.4款的約定，未經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)，私自將已按合同約定進入施工場地的施工設(shè)備、臨時設(shè)施或材料撤離施工場地；（3）承包人違反第5.4款的約定使用了不合格材料或工程設(shè)備，工程質(zhì)量達不到標(biāo)準(zhǔn)要求，又拒絕清除不合格工程；（4）承包人未能按合同進度計劃及時完成合同約定的工作，已造成或預(yù)期造成工期延誤；（5）承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)，未能對工程接收證書所列的缺陷清單的內(nèi)容或缺陷責(zé)任期內(nèi)發(fā)生的缺陷進行修復(fù)，而又拒絕按監(jiān)理人指示再進行修補的；（6）承包人無法繼續(xù)履行或明確表示不履行或?qū)嵸|(zhì)上已停止履行合同；（7）承包人不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。22.1.2對承包人違約的處理：（1）承包人發(fā)生22.1.1.（6）目約定的違約情況時，發(fā)包人可通知承包人立即解除合同，并按有關(guān)法律處理。（2）承包人發(fā)生除22.1.1.（6）目約定以外的其他違約情況時，監(jiān)理人可向承包人發(fā)出整改通知，要求其在指定期限內(nèi)改正。承包人應(yīng)承擔(dān)其違約所引起的費用增加和（或）工期延誤。（3）經(jīng)檢查證明承包人已采取了有效措施糾正違約行為，具備復(fù)工條件的，可由監(jiān)理人簽發(fā)復(fù)工通知復(fù)工。22.1.3承包人違約解除合同：監(jiān)理人發(fā)出整改通知28天后，承包人仍不糾正違約行為的，發(fā)包人可向承包人發(fā)出解除合同通知。合同解除后，發(fā)包人可派員進駐施工場地，另行組織人員或委托其他承包人施工。發(fā)包人因急需完成該工程的需要，有權(quán)扣留使用承包人在現(xiàn)場的材料、設(shè)備和臨時設(shè)施。但發(fā)包人的這一行動不免除承包人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，也不影響發(fā)包人根據(jù)合同約定享有的索賠權(quán)利?！?2.2.1發(fā)包人違約的情形。在履行合同過程中發(fā)生的下列情形，屬發(fā)包人違約：（1）發(fā)包人未能按合同約定支付預(yù)付款或合同價款，或拖延、拒絕批準(zhǔn)付款申請和支付憑證，導(dǎo)致付款延誤的；（2）發(fā)包人原因造成停工的；（3）監(jiān)理人無正當(dāng)理由沒有在約定期限內(nèi)發(fā)出復(fù)工指示，導(dǎo)致承包人無法復(fù)工的；（4）發(fā)包人無法繼續(xù)履行或明確表示不履行或?qū)嵸|(zhì)上已停止履行合同的；（5）發(fā)包人不履行合同約定其他義務(wù)的。22.2.2發(fā)包人發(fā)生除第22.2.1（4）目以外的違約情況時，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為。發(fā)包人收到承包人通知后28天內(nèi)仍不履行合同義務(wù)，承包人有權(quán)暫停施工，并通知監(jiān)理人，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）工期延誤，并支付承包人合理利潤。22.2.3發(fā)包人違約解除合同：（1）發(fā)生第22.2.1（4）目的違約情況時，承包人可書面通知發(fā)包人解除合同。（2）承包人按22.2.2項暫停施工28天后，發(fā)包人仍不糾正違約行為的，承包人可向發(fā)包人發(fā)出解除合同通知。但承包人的這一行動不免除發(fā)包人承擔(dān)的違約責(zé)任，也不影響承包人根據(jù)合同約定享有的索賠權(quán)利。22.2.4解除合同后的付款：因發(fā)包人違約解除合同的，發(fā)包人應(yīng)在解除合同后28天內(nèi)向承包人支付下列金額，承包人應(yīng)在此期限內(nèi)及時向發(fā)包人提交要求支付下列金額的有關(guān)資料和憑證：（1）合同解除日以前所完成工作的價款；（2）承包人為該工程施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額。發(fā)包人付款后，該材料、工程設(shè)備和其他物品歸發(fā)包人所有；（3）承包人為完成工程所發(fā)生的，而發(fā)包人未支付的金額；（4）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的金額；（5）由于解除合同應(yīng)賠償?shù)某邪藫p失；（6）按合同約定在合同解除日前應(yīng)支付給承包人的其他金額。發(fā)包人應(yīng)按本項約定支付上述金額并退還質(zhì)量保證金和履約擔(dān)保，但有權(quán)要求承包人支付應(yīng)償還給發(fā)包人的各項金額?！谌糠謱Ｓ煤贤瑮l款4.3.2發(fā)包人同意承包人分包的非主體、非關(guān)鍵性工作見投標(biāo)函附錄。除通用合同條款第4.3款的約定外，分包還應(yīng)遵循以下約定：（1）除投標(biāo)函附錄中約定的分包內(nèi)容外，經(jīng)過發(fā)包人和監(jiān)理人同意，承包人可以將其他非主體、非關(guān)鍵性工作分包給第三人，但分包人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過發(fā)包人和監(jiān)理人審批。發(fā)包人和監(jiān)理人有權(quán)拒絕承包人的分包請求和承包人選擇的分包人。（2）發(fā)包人在工程量清單中給定暫估價的專業(yè)工程，包括從暫列金額開支的專業(yè)工程，達到依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，以及雖未達到規(guī)定的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)但合同中約定采用分包方式或者招標(biāo)方式實施的，應(yīng)當(dāng)按專用合同條款第15.8.1項的約定，由發(fā)包人和承包人以招標(biāo)方式確定專業(yè)分包人，除項目審批部門有特別核準(zhǔn)外，暫估價的專業(yè)工程的招標(biāo)應(yīng)當(dāng)采用與施工總承包同樣的招標(biāo)方式。（3）在相關(guān)分包合同簽訂并報送有關(guān)建設(shè)行政主管部門備案后7天內(nèi)，承包人應(yīng)當(dāng)將一份副本提交給監(jiān)理人，承包人應(yīng)保障分包工作不得再次分包。（4）分包工程價款由承包人與分包人（包括專業(yè)分包人）結(jié)算。未經(jīng)承包人同意，發(fā)包人不得以任何形式向分包人（包括專業(yè)分包人）支付相關(guān)分包合同項下的任何工程款項。因發(fā)包人未經(jīng)承包人同意直接向分包人（包括專業(yè)分包人）支付相關(guān)分包合同項下的任何工程款項而影響承包人工作的，所造成的承包人費用增加和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。（5）未經(jīng)發(fā)包人和監(jiān)理人審批同意的分包工程和分包人，發(fā)包人有權(quán)拒絕驗收分包工程和支付相應(yīng)款項，由此引起的承包人費用增加和（或）延誤的工期由承包人承擔(dān)?！?1.5承包人的工期延誤：由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同約定確定的竣工日期（包括按合同延長的工期）后7天內(nèi)，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)按通用條款23.4.1項的約定書面通知承包人，說明發(fā)包人有權(quán)得到按本款約定的下列標(biāo)準(zhǔn)和方法計算的逾期竣工違約金，但最終違約金的金額不應(yīng)超過本款約定的逾期竣工違約金最高限額。監(jiān)理人未在規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出本款約定的書面通知的，發(fā)包人喪失主張逾期竣工違約金的權(quán)利。逾期竣工違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)：按天計算。逾期竣工違約金的計算方法：每延誤一天，承包人應(yīng)向發(fā)包人賠償人民幣結(jié)算價的萬分之二，不足一天按一天計算。逾期竣工違約金最高限額：簽約結(jié)算價的3%?！?/span>
2014年12月22日，玫而美公司（發(fā)包人，甲方）與張家口建工集團（承包人，乙方）又簽訂了《建筑工程施工補充協(xié)議書》，約定：一、工程概況：1.建設(shè)項目名稱：1#生產(chǎn)科研樓等7項（玫而美時裝科研生產(chǎn)基地項目）2.建設(shè)位置：北京市昌平區(qū)沙河鎮(zhèn)松蘭堡村3.建設(shè)規(guī)模：42209平方米，構(gòu)筑物長度105.19米4.建筑工程投資總額：150789600元。二、補充協(xié)議內(nèi)容：……2.甲乙雙方本著互惠互利的原則，經(jīng)協(xié)商，乙方愿在工程施工中標(biāo)價的基礎(chǔ)上，再優(yōu)惠讓利，調(diào)整后的實際工程施工費用為150789600元。在施工中，如遇設(shè)計圖調(diào)整或工程量變化，將依規(guī)按洽商增減工程量及費用。注：中標(biāo)價僅用于建筑工程施工合同備案?！?.專業(yè)分包工程。甲方有責(zé)任全程監(jiān)督專業(yè)分包工程的進度、質(zhì)量和使用的品牌以及材質(zhì)情況，督導(dǎo)專業(yè)分包公司的施工行為，監(jiān)督乙方在專業(yè)分包項目上的專款專用情況……
上述《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工補充協(xié)議書》簽訂后，案涉工程于2015年3月10日正式開工，其中主體工程已于2016年1月11日封頂。后雙方在合同履行過程中產(chǎn)生爭議，玫而美公司于2016年2月3日向張家口建工集團發(fā)送終止施工合同的通知，通知《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工補充協(xié)議書》于2016年2月19日解除，張家口建工集團認(rèn)可收到上述通知。2016年5月17日，張家口建工集團以玫而美公司單方解除合同構(gòu)成根本違約為由向玫而美公司發(fā)出解除合同通知，玫而美公司否認(rèn)收到該通知，張家口建工集團亦未提供證據(jù)證明其解除合同通知實際送達給玫而美公司。此后案涉工程處于停工狀態(tài)。
另查，玫而美公司于2016年4月14日以張家口建工集團構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包和違法分包為由，向本院起訴要求解除其與張家口建工集團簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。后將訴訟請求變更為確認(rèn)其與張家口建工集團簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工補充協(xié)議書》無效。本院于2016年12月22日作出（2016）京01民初192號民事判決：駁回北京玫而美時裝有限責(zé)任公司的訴訟請求。該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
張家口建工集團向一審法院提出訴訟請求：1.確認(rèn)我公司與玫而美公司2014年12月21日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》于2016年5月18日解除；2.確認(rèn)我公司與玫而美公司2014年12月22日簽訂的《建筑工程施工補充協(xié)議書》無效；3.判令玫而美公司立即支付我公司工程款45790661.93元及自起訴之日至實際支付之日的利息（按同期銀行貸款利率計算）；4.判令玫而美公司立即支付我公司停工、窩工損失8519649元、臨時設(shè)施費2478394.25元、撤場費用、遣散人員費用990338元；5.判令玫而美公司賠償我公司預(yù)期利潤損失4454096.49元；6.確認(rèn)我公司對案涉工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；7.判令玫而美公司承擔(dān)本案全部訴訟費、保全費用、鑒定費用等各項訴訟費用。后在本案一審審理過程中，張家口建工集團于2019年12月11日申請撤回其第2項訴訟請求。2019年12月18日，張家口建工集團變更訴訟請求為：1.確認(rèn)我公司與玫而美公司2014年12月21日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》于2016年5月18日解除；2.判令玫而美公司立即支付我公司工程款42045782.04元及自起訴之日至實際支付之日的利息（按同期銀行貸款利率計算）；3.判令玫而美公司賠償我公司預(yù)期利潤損失4716238.1元；4.確認(rèn)我公司對案涉工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；5.判令玫而美公司承擔(dān)本案全部訴訟費、保全費用、鑒定費用等各項訴訟費用。
玫而美公司向一審法院提出反訴請求：1.確認(rèn)我公司與張家口建工集團所簽《建設(shè)工程施工合同》及《建筑工程施工補充協(xié)議書》于2016年2月19日解除；2.判令張家口建工集團承擔(dān)案涉工程修復(fù)費用11437531.48元；3.判令張家口建工集團給付我公司代其支付給博達公司的工程款100萬元；4.判令張家口建工集團支付違約金4842618.36元；5.判令張家口建工集團賠償因其違約致使合同解除給我公司造成的不能按期使用案涉工程而另租他處房屋租賃費用30814456元；6.判令張家口建工集團賠償因其違約致使工程不能按期交付使用所造成的房屋出租租金損失37240965元；7.判令張家口建工集團承擔(dān)本案反訴費、鑒定費等全部訴訟費用。
本案一審審理過程中，張家口建工集團于2017年2月23日書面申請對案涉工程全部已完工程和停窩工及其他損失進行造價鑒定，玫而美公司于2017年2月23日書面申請對案涉工程已完成的主體結(jié)構(gòu)施工質(zhì)量進行鑒定，經(jīng)一審法院向有關(guān)部門咨詢，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先進行工程質(zhì)量鑒定。后向雙方當(dāng)事人釋明，工程質(zhì)量鑒定并非通過搖號方式確定鑒定單位，需要由雙方當(dāng)事人共同選擇，后張家口建工集團與玫而美公司于2017年3月7日共同選擇北京市建設(shè)工程質(zhì)量第二檢測所司法鑒定所（以下簡稱檢測二所）對案涉工程已完成的主體結(jié)構(gòu)施工質(zhì)量進行鑒定。因張家口建工集團堅持要求同時進行造價鑒定，一審法院于2017年4月24日向其釋明相應(yīng)的訴訟風(fēng)險，張家口建工集團表示愿意承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險后一審法院同意其鑒定申請。后通過搖號方式確定由北京雙圓工程咨詢監(jiān)理有限公司（以下簡稱雙圓公司）進行造價鑒定工作。檢測二所《司法鑒定意見書》初稿出具后，玫而美公司于2018年6月14日書面申請對案涉工程已完成的主體結(jié)構(gòu)進行加固和修復(fù)專項設(shè)計方案鑒定，經(jīng)向雙方當(dāng)事人釋明，該鑒定僅有北京市建筑設(shè)計研究院有限公司（以下簡稱建研院公司）可以進行，雙方當(dāng)事人均同意由建研院公司進行鑒定工作。建研院公司《加固和修復(fù)專項設(shè)計方案》初稿出具后，玫而美公司申請對加固和修復(fù)專項設(shè)計方案進行造價鑒定，一審法院在征得雙方當(dāng)事人同意后，繼續(xù)委托雙圓公司進行鑒定工作。
2019年6月18日，建研院公司鑒定人員李文峰、徐建偉應(yīng)一審法院要求出庭就《加固和修復(fù)專項設(shè)計方案》的內(nèi)容進行了說明，并就相關(guān)問題接受了詢問。針對玫而美公司與張家口建工集團對《加固和修復(fù)專項設(shè)計方案》提出的異議，建研院公司鑒定人員李文峰、徐建偉一一進行了回應(yīng)，并堅持原《加固和修復(fù)專項設(shè)計方案》的意見，故認(rèn)定上述設(shè)計方案的法律效力。
2019年12月9日，雙圓公司向一審法院出具雙圓司鑒字（2019）第022號《工程造價鑒定意見書》：1.確定項10340520.93元。2.待定項1097010.45元，其中鋼結(jié)構(gòu)82753.37元，措施費434271.61元，腳手架費369539.47元，地下室抽水費86428元，成井費124018元。該《工程造價鑒定意見書》經(jīng)過質(zhì)證，雙方當(dāng)事人的意見得到充分發(fā)表，故一審法院對其法律效力予以確認(rèn)。
三、裁判結(jié)果
一審法院判決：1.確認(rèn)玫而美公司與張家口建工集團2014年12月21日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》于2017年1月23日解除；2.玫而美公司于一審判決生效后三十日內(nèi)向張家口建工程集團支付工程款36876640.46元；3.玫而美公司于一審判決生效后三十日內(nèi)向張家口建工集團支付預(yù)期利潤損失1000000元；4.張家口建工集團于一審判決生效后三十日內(nèi)向玫而美公司支付工程修復(fù)費用8400000元；5.駁回張家口建工集團的其他訴訟請求。6.駁回玫而美公司的其他反訴請求。
二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
四、爭議焦點
（一）玫而美公司與張家口建工集團哪方享有合同解除權(quán)。
（二）案涉工程修復(fù)費用的數(shù)額及承擔(dān)。
五、裁判理由
（一）玫而美公司與張家口建工集團哪方享有合同解除權(quán)。
合同法規(guī)定當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。當(dāng)事人一方依照合同法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。本案中，玫而美公司主張本案是自然人張利民借用張家口建工集團資質(zhì)，實際控制案涉工程；張家口建工集團將主體工程肢解并違法分包，違反《建設(shè)工程施工合同》通用條款第4.3.1條、第4.3.2條、22.1.1條第（2）項、第22.1.1條第（6）項以及專用條款第4.3.2條之約定，已構(gòu)成根本違約，玫而美公司依據(jù)通用條款第22.1.1條第（6）項享有合同解除權(quán)。首先，就張利民與張家口建設(shè)集團之間存在掛靠關(guān)系一事，玫而美公司并未提交證據(jù)予以證明，本院不予認(rèn)可。其次，對張家口建工集團是否存在違法分包行為，本院認(rèn)為依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)無法認(rèn)定張家口建工集團存在違法分包給博達公司等的行為。理由：1.本案涉及的多份分包合同均在行政部門備案。2.從博達公司與張家口建工集團簽訂的合同結(jié)算價款來看，結(jié)算價款至多為1800萬元，與主體結(jié)構(gòu)造價相差甚遠，不能認(rèn)定張家口建工集團將案涉工程的主體建設(shè)違法轉(zhuǎn)包給了博達公司等。3.博達公司與張家口建工集團簽訂的分包合同，已經(jīng)仲裁裁決認(rèn)定為有效合同。4.玫而美公司二審中對一審提交的《分包單位資質(zhì)報審表》、《會議簽到表》、《監(jiān)理例會紀(jì)要》等的真實性提出疑議，主張不能做為認(rèn)定事實的依據(jù)。因玫而美公司提供的證據(jù)尚不足以證明上述《分包單位資質(zhì)報審表》、《會議簽到表》、《監(jiān)理例會紀(jì)要》等為虛假的，故本院對其該主張不予采信。依據(jù)上述證據(jù)顯示，玫而美公司對張家口建工集團的分包行為及分包商系明知且認(rèn)可的。5.即便張家口建工集團存在未經(jīng)審批的分包行為，玫而美公司亦未按照合同約定履行必要的通知、催告等義務(wù)，其直接發(fā)送解除通知的行為不符合合同約定的解除權(quán)行使方式。綜上，張家口建工集團不存在違法分包或未經(jīng)審批分包的根本違約行為，玫而美公司不享有合同解除權(quán)。
玫而美公司對張家口建工集團強制清場后案涉工程停工，玫而美公司雖不享有合同解除權(quán)，但張家口建工集團同意解除合同。一審法院認(rèn)定張家口建工集團一審起訴狀送達玫而美公司之日（2017年1月23日）為雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的解除之日正確，本院予以維持。
基于以上認(rèn)定，玫而美公司以張家口建工集團存在違約行為而提出的第5項（請求判令張家口建工集團向玫而美公司支付違約金4842618.36元）、第6項（請求判令張家口建工集團賠償因其違約致使合同解除給玫而美公司造成不能按期使用案涉工程而另租他處房屋租賃費用30814456元）的上訴請求喪失前提條件，缺乏依據(jù)，應(yīng)予駁回。
（二）案涉工程修復(fù)費用的數(shù)額及承擔(dān)。
一審法院觀點：案涉工程經(jīng)過工程質(zhì)量鑒定認(rèn)定部分施工內(nèi)容存在質(zhì)量問題，但由于本案情況較為特殊，訴訟中啟動質(zhì)量鑒定時，案涉工程已處于玫而美公司控制之下長達一年之久，根據(jù)鑒定單位回復(fù)的意見，案涉工程的質(zhì)量問題成因分為兩類：1.確定屬于張家口建工集團在施工過程中存在的施工質(zhì)量問題，主要為個別構(gòu)件鋼筋配置數(shù)量不符合設(shè)計圖紙要求、部分構(gòu)件截面尺寸不符合驗收規(guī)范要求；2.無法判斷屬于張家口建工集團在施工過程中存在的施工質(zhì)量問題，還是停工后玫而美公司養(yǎng)護不當(dāng)造成的質(zhì)量問題。故一審法院認(rèn)定工程質(zhì)量問題中確定屬于施工過程中造成的質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)由張家口建工集團承擔(dān)全部修復(fù)費用。對于鑒定單位無法明確確定質(zhì)量問題成因的部分，一審法院酌情確定雙方的過錯比例。根據(jù)鑒定單位向一審法院的書面回復(fù)意見：1.混凝土結(jié)構(gòu)長期處于非正常使用條件下（非設(shè)計條件，長期暴露在外）也是導(dǎo)致混凝土收縮裂縫受溫差影響開裂或繼續(xù)開裂的原因之一。2.工程長期處于非正常施工狀態(tài)（如地下工程未完工情況下停止降水、混凝土結(jié)構(gòu)長期處于非設(shè)計使用條件下等等）也是導(dǎo)致滲水冒水的直接原因，但不是主要原因。一審法院認(rèn)定張家口建工集團對于責(zé)任無法明確部分的修復(fù)費用承擔(dān)主要責(zé)任，玫而美公司承擔(dān)次要責(zé)任。
案涉工程加固和修復(fù)方案造價鑒定金額總計為10840520.93元。在此基礎(chǔ)之上，一審法院依據(jù)雙方對于工程質(zhì)量問題的責(zé)任比例，酌情確定張家口建工集團應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)費用8400000元。故對玫而美公司要求張家口建工集團支付工程修復(fù)費用的反訴請求中合理的部分予以支持，其余部分予以駁回。
二審法院觀點：一審法院委托鑒定機構(gòu)制定了加固和修復(fù)方案，并對方案造價進行鑒定，確定修復(fù)費用為10840520.93元。二審中玫而美公司主張一審法院對鑒定加固和修復(fù)方案造價機構(gòu)的選定未經(jīng)搖號，違反法定程序，鑒定結(jié)果不能作為定案依據(jù)，并向本院申請重新鑒定。本案認(rèn)為，一審中法院曾向當(dāng)事人釋明，加固和修復(fù)專項設(shè)計方案的鑒定僅有建研院公司可以進行，無法搖號選定，在經(jīng)雙方同意后，一審委托建研院公司進行鑒定，符合法定程序。玫而美公司的上訴理由不成立，故對于其要求重新鑒定的申請，本院不予準(zhǔn)許。
關(guān)于玫而美公司的第3項（請求判令張家口建工集團承擔(dān)案涉工程經(jīng)鑒定質(zhì)量不合格所需的修復(fù)、返工、改造費用)上訴請求。本院認(rèn)為，在建設(shè)工程施工合同無效且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，應(yīng)按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。案涉工程經(jīng)鑒定雖存在部分質(zhì)量問題但均可修復(fù)，為此一審法院委托鑒定機構(gòu)制定了加固和修復(fù)方案，確定了修復(fù)費用。一審法院綜合考慮：1.案涉工程閑置系因玫而美公司原因。2.閑置時間長，鑒定單位對于部分質(zhì)量問題的成因無法確定是施工質(zhì)量問題還是建設(shè)方養(yǎng)護不當(dāng)造成，即玫而美公司對工程質(zhì)量問題負有一定的責(zé)任。3.張家口建工集團撤場后，客觀上喪失了由其承擔(dān)加固和修復(fù)工作的機會。一審法院判定張家口建工集團承擔(dān)的工程修復(fù)費用為8400000元，具有合理性，本院予以維持。在張家口建工集團承擔(dān)責(zé)任范圍內(nèi)的修復(fù)費用之后，應(yīng)當(dāng)視為其已完成修復(fù)工作。
六、相關(guān)法律規(guī)定
（一）《中華人民共和國民法典》
第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。
發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第八百零六條 承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。
發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。
（二）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第十二條 因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。
第十六條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
七、春霆團隊律師建議
在工程糾紛中，承包人常主張工程價款索賠，發(fā)包人則多主張工程質(zhì)量索賠、工期索賠。工程索賠的法律性質(zhì)是“單方請求權(quán)”,故而形成如下訴訟分類：
1.主張索賠—對方同意—形成新合同—給付之訴；
2.主張索賠—對方不同意—法院確認(rèn)之訴；
3.主張索賠—對方不同意—法院支持—給付之訴。
（一）被訴后，發(fā)包人主張工程質(zhì)量索賠，優(yōu)先選擇反訴程序
《民事訴訟法》第51條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。”第140條規(guī)定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理?！薄妒┕ず贤痉ń忉?一)》第16條規(guī)定：“發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理?！彼痉▽嵺`中，發(fā)包人成為被告后，如可預(yù)見工程質(zhì)量不合格，一般情況下，代理律師綜合考慮案件復(fù)雜情況、提出利于我方的訴訟請求、委托合法有公信力的鑒定機構(gòu)、避免因被動抗辯而失去我方舉證優(yōu)勢、爭取案件主動權(quán)、加快案件審理進度、法院“一事不再理”審判原則等因素，均建議主張?zhí)岢龉こ藤|(zhì)量索賠的反訴，合并審理案件。
（二）先確定是工程的整體問題還是局部問題，著重考察工程的整體質(zhì)量是否合格
在舉證方面，可以提供建設(shè)行政主管部門簽發(fā)的工程竣工驗收合格備案文件，或由發(fā)包人、承包人、監(jiān)理、設(shè)計人四方簽認(rèn)的工程竣工驗收文件證明工程質(zhì)量合格。
但即便是經(jīng)過質(zhì)量監(jiān)督管理機構(gòu)核定為合格或接受(準(zhǔn)予)備案的工程，或四方簽認(rèn)合格的工程竣工驗收證明文件，仍然存在該工程的質(zhì)量不合格的可能性。如對工程質(zhì)量存在爭議，該問題屬于專業(yè)技術(shù)性問題，建議依法委托鑒定機構(gòu)進行確認(rèn)，必要時可申請專家證人進行舉證。
（三）查明質(zhì)量缺陷的成因，依法確定責(zé)任主體
1.導(dǎo)致發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主要情形是：發(fā)包人技術(shù)文件存在缺陷，且屬于承包人不應(yīng)發(fā)現(xiàn)的缺陷；“甲供料”存在缺陷，且承包人檢驗亦不可能發(fā)現(xiàn)；發(fā)包人肢解分包；發(fā)包人直接指定分包，且承包人已依照合同約定履行了總包職責(zé)；發(fā)包人擅自變更設(shè)計方案等。
2.導(dǎo)致承包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主要情形是：承包人未按技術(shù)文件進行施工；承包人未按技術(shù)規(guī)范施工；承包人未按法定或約定的要求檢驗建材；承包人未履行總包職責(zé)；承包人允許他人“掛靠”、轉(zhuǎn)包或違法分包等。
3.導(dǎo)致發(fā)包人與承包人共同承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主要情形(混合過錯):發(fā)包人技術(shù)文件存在缺陷，且承包人應(yīng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)；“甲供料”存在缺陷，但承包人未檢驗；發(fā)包人直接指定分包，且承包人未履行總包職責(zé)；發(fā)包人要求降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，且承包人不拒絕等。
4.承包人對實際施工人亦享有質(zhì)量抗辯權(quán)。
（四）一般情況下，發(fā)包人未經(jīng)請求承包人返修(保修),法院不會直接支持發(fā)包人行使賠償請求權(quán)
根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，當(dāng)建筑工程質(zhì)量不符合要求時，應(yīng)區(qū)別下列情況分別處理：
1.經(jīng)返工或返修的檢驗批，應(yīng)重新進行驗收；
2.經(jīng)有資質(zhì)的檢測機構(gòu)檢測鑒定能夠達到設(shè)計要求的檢驗批，應(yīng)予以驗收；
3.經(jīng)有資質(zhì)的檢測機構(gòu)檢測鑒定達不到設(shè)計要求、但經(jīng)原設(shè)計單位核算認(rèn)可能夠滿足安全和使用功能的檢驗批，可予以驗收；
4.經(jīng)返修或加固處理的分項、分部工程，滿足安全及使用功能要求時，可按技術(shù)處理方案和協(xié)商文件的要求予以驗收。
經(jīng)返修或加固處理仍不能滿足安全或重要使用要求的分部工程及單位工程，嚴(yán)禁驗收。
（五）承包人返修義務(wù)與保修義務(wù)的區(qū)別
1.返修義務(wù)
（1）承包人返修義務(wù)時段：從工程開工開始起算，到竣工驗收合格之前。
（2）承包人承擔(dān)返修義務(wù)的主要依據(jù)：施工圖及說明書、招投標(biāo)文件及合同、施工工程變更、施工驗收規(guī)范、國家質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)。
（3）承包人返修費用損失承擔(dān)：費用和工期損失均由承包人承擔(dān)；如承包人拒絕返修的，發(fā)包人可扣除相應(yīng)工程款。
2.保修義務(wù)
（1）承包人保修義務(wù)時段：從竣工驗收合格開始起算，結(jié)束時間有約定的遵從約定，無約定的遵從法定。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：(一)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；(三)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；(四)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。”
（2）承包人承擔(dān)保修義務(wù)的主要依據(jù)：保修依據(jù)、質(zhì)量保修書。
（3）承包人保修費用損失承擔(dān)：若是承包人保修的，費用由承包人承擔(dān)；若是第三人保修，除扣除承包人質(zhì)量保修金外，發(fā)包人還有權(quán)向承包人追償。