一、案例簡介
1、簽訂合同：一九九九年九月一日，某電建公司（以下簡稱“電建公司”）與某電廠公司（以下簡稱“電廠公司”）簽訂了《發(fā)電廠工程施工承包合同》，合同約定，發(fā)包方將合同承包范圍內(nèi)的建筑及設(shè)備安裝工程發(fā)包給電建設(shè)公司，電建公司依照施工合同和圖紙履行了施工義務(wù)，電廠公司依約向電建公司支付工程價款。合同約定合同價款包死價，即承包范圍內(nèi)的工程項(xiàng)目和費(fèi)用項(xiàng)目，按批準(zhǔn)概算確定的工程項(xiàng)目和費(fèi)用項(xiàng)目的概算價8762萬元作為合同價。
2、履行合同：合同簽訂后電建公司嚴(yán)格按照電廠公司提供的施工圖設(shè)計(jì)全面履行了施工義務(wù)，并按約定將建成且經(jīng)驗(yàn)收合格的兩臺機(jī)組分別移交給了電廠公司投產(chǎn)使用。
3、結(jié)算爭議：電建公司與電廠公司合同約定的概算價是當(dāng)時雙方當(dāng)事人確定包死合同價的依據(jù)，從而也確定了概算價下的合同承包范圍內(nèi)的實(shí)物工程量。但在合同的實(shí)際履行過程中，電廠公司所提供的施工圖設(shè)計(jì)與簽訂合同時初步概算設(shè)計(jì)的工程量存在根本的區(qū)別，施工圖設(shè)計(jì)無論從工程量、工程范圍、還是工程造價上都大大突破了初步設(shè)計(jì)，合同原約定的工程量及工程價款因業(yè)主的變更，施工方電建公司無法滿足施工圖的設(shè)計(jì)要求，如按施工圖施工則勢必要變更合同，而按合同約定施工即無法按電廠公司提供的施工圖施工。事實(shí)上，電廠公司的實(shí)際圖紙等大量要求改變了原合同約定的工程量，電建公司只好按實(shí)際施工圖設(shè)計(jì)的新內(nèi)容進(jìn)行工程建設(shè)施工，無條件滿足發(fā)包方電廠公司的要求進(jìn)行了全面的施工。
工程竣工結(jié)算時發(fā)包方與承包方在結(jié)算合同價上出現(xiàn)了嚴(yán)重分歧：電廠公司認(rèn)為，既然合同是包死價，結(jié)算只能按照包死價進(jìn)行結(jié)算；電建公司認(rèn)為，合同雖然約定是包死價，但是在合同履行的過程中，發(fā)包方已經(jīng)變更了原來初步設(shè)計(jì)的工程量等項(xiàng)目，改變了原來合同約定時的工程量等項(xiàng)目，屬工程變更，應(yīng)按照變更后的實(shí)際施工圖工程量進(jìn)行如實(shí)結(jié)算。
雙方故此產(chǎn)生結(jié)算爭議。
在長達(dá)四年的結(jié)算過程中，電廠公司自己委托鑒定單位進(jìn)行了單方審價，且要求在原包死的范圍內(nèi)審價，而拒絕按變更后的工程量據(jù)實(shí)結(jié)算，在雙方無法達(dá)成一致的情況下。給承包方電建公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。無奈電建公司依據(jù)合同的約定，于2004年7月向仲裁委申請了仲裁。
二、案件仲裁過程
1、收集證據(jù)：該電廠工程從1999年9月開工，至2001年底竣工，結(jié)算工作一直延續(xù)到2003年年底。在此期間，雙方形成了大量的工程結(jié)算資料，包括設(shè)計(jì)圖紙、工程變更簽證、圖紙會審紀(jì)要、工程聯(lián)絡(luò)單、項(xiàng)目部施工會議紀(jì)要、設(shè)備到貨記錄、設(shè)備檢驗(yàn)及交付使用記錄、施工統(tǒng)計(jì)報表、工程量增減及其簽證手續(xù)、質(zhì)量驗(yàn)收手續(xù)（中間工程、隱蔽工程、已完工程）、竣工報告、竣工驗(yàn)收交接手續(xù)、付款憑證等資料。由于此案是針對整個工程結(jié)算進(jìn)行仲裁，工作量大而繁雜，資料的前期收集整理及后期的補(bǔ)充工作從2003年12月開始至2005年11月，歷時近兩年，先后動用了人員有50余人次，全力收集整理開庭證據(jù)及其它相關(guān)資料。
2、正式向仲裁委申請：2004年6月，電建公司正式就此案向仲裁委申請仲裁，電廠公司隨后提出反請求，雙方涉案標(biāo)的達(dá)一億伍千萬元。仲裁委受理雙方的仲裁申請后，通知雙方當(dāng)事人舉證，并于2004年11月12日第一次開庭就本案進(jìn)行了審理。承包方舉出變更的證據(jù)證明，施工圖設(shè)計(jì)的實(shí)際工程量大大超出簽訂合同時的初設(shè)圖紙，整個工程的量發(fā)生了根本性的變化，由此證明該施工合同發(fā)生了質(zhì)的變化，并依此為突破口，主張不應(yīng)按照原來所簽合同價8762萬元結(jié)算，而應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算，并在庭審中始終圍繞這一中心點(diǎn)展開舉證和辯論。發(fā)包方電廠公司堅(jiān)決主張依照原來簽訂的施工合同進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算額不能突破合同總價8762萬元加認(rèn)可的50萬以上工程變更， 拒絕據(jù)實(shí)結(jié)算。最終，仲裁庭在承包方的全面完整的舉證之下采納了我方的觀點(diǎn)，認(rèn)同該工程應(yīng)該據(jù)實(shí)結(jié)算，而不應(yīng)按照原來雙方簽訂的固定價合同結(jié)算。到此，我方就基本上突破了結(jié)算所依據(jù)的原合同的包死價的限制。
1、仲裁過程中的鑒定：在仲裁之前，發(fā)包方就搞過一個單方鑒定，承包方不同意單方鑒定結(jié)論，要求重新鑒定。
由于雙方對于工程結(jié)算的主要分歧無法達(dá)成一致意見，所以仲裁庭在開庭審理后，支持申請人對該工程的造價申請司法鑒定，以求通過司法鑒定解決雙方的分歧，結(jié)論作為該工程造價的參考或依據(jù)，并以鑒定結(jié)論作為仲裁裁決的基礎(chǔ)。于是，2005年4月電建公司正式申請進(jìn)行司法鑒定，因?yàn)樵谂c電廠公司共同選擇司法鑒定機(jī)構(gòu)過程中，無法達(dá)成一致意見，所以仲裁庭指定了司法鑒定所單位，對該工程造價進(jìn)行了整體鑒定。司法鑒定最終的結(jié)果是：電廠整體工程造價為 103849163.14元。這個結(jié)果大大超出了原“合同包死價”和發(fā)包方單方審價的數(shù)額，基本上實(shí)現(xiàn)了提起仲裁的目的。
2、調(diào)解：仲裁委在該鑒定結(jié)果的基礎(chǔ)上，再次組織雙方進(jìn)行調(diào)解。雙方對工程整體造價和還款方式等事項(xiàng)再次進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成一致，電廠整體造價為10270萬元，仲裁委根據(jù)雙方協(xié)商一致的意見，作出裁決：電廠工程總造價為10270萬元，加上電建公司已代付的設(shè)備款3185000元，剩余材料款79456.78元，再減去八項(xiàng)消缺費(fèi)用及油料款928000元后，最終工程結(jié)算額為105036456.78元（壹億零伍佰零叁萬陸仟肆佰伍拾陸元柒角捌分），減去電廠公司已經(jīng)支付電建公司的83567103.59元，電廠公司共欠電建公司工程款21469353.19元，在4個月內(nèi)付清；本案雙方各自已經(jīng)支付的仲裁費(fèi)和鑒定費(fèi)由雙方各自承擔(dān)。
本案仲裁結(jié)果基本上達(dá)到了電建公司的預(yù)期目標(biāo)。
三、經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)
專業(yè)律師從本案中看施工企業(yè)在項(xiàng)目管理上存在的問題及解決辦法
（一）、合同管理中存在的主要問題
1、合同簽訂存在隨意性。在本案證據(jù)資料的整理過程中發(fā)現(xiàn)很多合同的簽訂存在隨意性，比如產(chǎn)品規(guī)格不明確，數(shù)量模糊，條款不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)痊F(xiàn)象。項(xiàng)目部在施工過程中根據(jù)工程進(jìn)度需要，要簽訂大量工程分包、物資采購、設(shè)備租賃和構(gòu)件加工等合同文件，這些合同的簽訂直接關(guān)系日后工程的結(jié)算問題。但在實(shí)際的合同簽訂過程中，合同簽訂人很少從整個工程結(jié)算的角度對合同進(jìn)行全面的審查，造成簽訂的合同條款不完善、部分條款意思不明確或者合同條款不利于己方甚至合同無效等現(xiàn)象，為以后出現(xiàn)糾紛埋下了隱患，沒有很好的重視合同審查以便避免出現(xiàn)不必要的合同風(fēng)險。
2、合同履行不嚴(yán)格。合同是雙方當(dāng)事人一起訂立并遵照執(zhí)行的對雙方都有約束力的法律文件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。任何一方不嚴(yán)格履行合同，不僅會承擔(dān)違約責(zé)任，還有可能出現(xiàn)賠償對方經(jīng)濟(jì)損失的法律后果。在項(xiàng)目部經(jīng)營管理過程中，經(jīng)常出現(xiàn)簽訂合同后，便把合同擱在一邊，履行合同時沒有再去仔細(xì)研究合同條款或進(jìn)行合同交底，而是憑借對合同的粗略理解或是個人以往的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行合同的履行，對合同履行情況沒有建立跟蹤報告制度。這樣可能造成的直接后果就是合同履行不全面、產(chǎn)生違約現(xiàn)象甚至出現(xiàn)合同糾紛，影響到公司的正常經(jīng)營管理，損害公司的經(jīng)濟(jì)利益。
3、合同變更手續(xù)不完善。施工項(xiàng)目部在經(jīng)營管理過程中，由于施工現(xiàn)場實(shí)際情況發(fā)生大的變化，經(jīng)常會出現(xiàn)到對已簽訂的合同主要內(nèi)容（包括合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行地點(diǎn)時間方式、違約責(zé)任和爭議解決方式等）進(jìn)行變更的情況，那么就會涉及到合同變更手續(xù)的完善問題。在出現(xiàn)此種情況時，項(xiàng)目部管理人員常常是打個電話通知或是當(dāng)面幾句話說明情況，雙方?jīng)]有形成書面的合同變更協(xié)議，一旦產(chǎn)生糾紛，合同變更將無從主張，導(dǎo)致合同產(chǎn)生履行風(fēng)險。我國《合同法》規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同。所以，在合同發(fā)生變更時，應(yīng)取得雙方協(xié)商一致的書面協(xié)議或是對方同意合同變更的書面聲明，完善合同變更手續(xù)，避免出現(xiàn)合同風(fēng)險。
（二）、施工過程中索賠的問題
1、施工企業(yè)項(xiàng)目管理中工程合同索賠意識不強(qiáng)
工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行過程中，業(yè)主或承包商一方由于另一方未恰當(dāng)履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。其特征是：（1）不主張不賠償；（2）事后提出；（3）依法解決的過程。工程索賠是保證施工合同正確履行，獲取應(yīng)得經(jīng)濟(jì)效益的有效途徑，簽證索賠工作在實(shí)際的施工過程中經(jīng)常發(fā)生，并非影響承包人和發(fā)包人之間關(guān)系的非正當(dāng)行為。
由于受傳統(tǒng)管理模式的影響，施工企業(yè)對于工程索賠工作重視不夠，形成了不敢簽證索賠，不會簽證索賠的局面，即認(rèn)為承攬工程不容易，建設(shè)單位（發(fā)包人）能將工程交給自己做，就應(yīng)當(dāng)聽發(fā)包人的，一味順從發(fā)包人。遇到該簽證索賠的事件為顧及與發(fā)包人的關(guān)系不去簽證索賠，僅將索賠停留在口頭上，錯過簽證索賠的最佳時機(jī)，造成工程索賠不能，形成了公司應(yīng)得利益的嚴(yán)重流失。
2、工程索賠資料原件缺失或不完整，結(jié)算依據(jù)不足
在本案的資料整理中發(fā)現(xiàn)工程資料存在大量的復(fù)印件，原件缺失，甚至有的工程結(jié)算項(xiàng)目沒有相應(yīng)的證據(jù)資料支持，在此種情況下，一旦雙方發(fā)生結(jié)算糾紛，而公司的主張又沒有相應(yīng)簽證資料支持，必然給公司帶來不利后果。
因此，在施工過程中應(yīng)做好工程簽證資料的原件的收集和管理工作，所有履行相關(guān)合同過程中形成的原始資料，都是日后進(jìn)行結(jié)算和索賠的最合法、最有說服力的證據(jù)，尤其是對以下資料應(yīng)給于特別關(guān)注。
1、開工前應(yīng)注意收集的資料：
（1）合同書，補(bǔ)充協(xié)議，分包合同，材料供應(yīng)合同，設(shè)備代辦合同，設(shè)備材料租賃合同
(2）招標(biāo)文件，投標(biāo)文件，中標(biāo)通知書
(3）工程標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件
(4）圖紙，圖紙會審，設(shè)計(jì)交底資料（要有對方簽字的原件）
(5）工程量清單，工程報價單
(6）施工許可證及工程的相關(guān)批準(zhǔn)文件
(7）工程師及甲方監(jiān)理的授權(quán)書
(8）進(jìn)廠的記錄，場地移交手續(xù)
(9）甲方應(yīng)當(dāng)完成的工作記錄手續(xù)
2、履行施工合同過程中應(yīng)收集的資料:
(1）經(jīng)甲方批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)（簽字蓋章的原件）
(2）開工令，停工令，復(fù)工令（要有對方簽字手續(xù)）
(3）工程書面的，口頭指令及口頭確認(rèn)、書面確認(rèn)
(4）工程進(jìn)度計(jì)劃及相應(yīng)進(jìn)度的施工統(tǒng)計(jì)報表
(5）設(shè)計(jì)變更手續(xù)------洽商會議、工程變更單、工程指令
（須有原設(shè)計(jì)單位簽署意見，而非甲方指令，簽字方：甲方、監(jiān)理、設(shè)計(jì)單位、施工方）
(6）工程量增減及其簽證手續(xù)（結(jié)算依據(jù)）
(7）質(zhì)量驗(yàn)收手續(xù)（中間工程、隱蔽工程、已完工程）
(8）經(jīng)甲方批準(zhǔn)的安全文明施工規(guī)范
（9）工程量的確認(rèn)手續(xù)（經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)簽字并簽付款令付款）
包括：正常施工工程量，設(shè)計(jì)變更增減工程量
（10）預(yù)付款、應(yīng)付款手續(xù)
（11）材料設(shè)備報表（合同約定到貨、驗(yàn)收、交付使用記錄，有對方簽字）
（12）會議紀(jì)要及相關(guān)記錄（參會人員簽字）
（13）來往函件、信件、傳真、E-mail
（14）施工備忘錄，工程師填寫的施工記錄表
（15）工程照片
（16）竣工驗(yàn)收交接手續(xù)：竣工報告、竣工驗(yàn)收、竣工移交的手續(xù)
（17）結(jié)算手續(xù)，付款及催款手續(xù)
（嚴(yán)格按照合同約定履行結(jié)算程序，結(jié)算程序具體可行，明確約定時間、方法等）
（18）索賠情況記錄、申報手續(xù)
(19）來往收發(fā)文件的簽收記錄（業(yè)主簽字，嚴(yán)格執(zhí)行文件簽收制度）
3、竣工驗(yàn)收后的資料
(1) 保修合同（涉及質(zhì)保金等）
（2）工程資料移交手續(xù)清單（簽字）
（3）工程款的催付手續(xù)（保持時效）
同時，在收集工程索賠資料過程中還要注意以下問題：
1、主體——誰簽字有效、合法
2、程序——嚴(yán)格按合同約定程序提出索賠
3、時間——要按合同約定時間主張權(quán)利
4、證據(jù)——在法律上只有原件有效力
總之，無論是發(fā)包方，還是承包方在簽訂了建筑承包合同后，就應(yīng)注重合同履行過程的管理工作，尤其是索賠與反索賠的基礎(chǔ)工作，需要有專業(yè)律師的提前介入。誰注重了這一點(diǎn)誰就能最大的維護(hù)自己的合法權(quán)益。